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Construction et destruction d'un monument : que reste-t-il de la Pyramide de Kelsen ?

Quant on parle d'étude du droit, la Pyramide de Kelsen fait figure de must-know et cela, de la Licence 1 jusqu'au milieu professionnel. Pourtant, en y posant un regard actuel on comprend que certaines de ces manifestations peuvent paraître controversées voire anachroniques. La rentrée universitaire est donc l'occasion de faire le tri entre la postérité et l'actualité d'une conception fondatrice.

Une doctrine à l'épreuve du temps

 

La hiérarchisation des normes du juriste autrichien constitue à la fois un socle incontournable à la théorie - pure - de la science juridique, mais également une réalité normative avec les conséquences incontestables que sont les contrôles de conformité des normes entre elles.

           

Du côté de la théorie, lorsqu'en 1934 Hans Kelsen publie son ouvrage Théorie pure du droit, son objectif est d'étudier la norme juridique en tant que telle et non plus selon son opportunité. En d'autres termes, il s'agit de s'intéresser au droit comme une science autonome, libérée des connotations politiques, sociales ou économiques qu'une loi ou un règlement  pourrait véhiculer.

 

Il énonce donc d'abord que toutes les normes sont composées d'un sein (l'être) et un sollen (le devoir être), c'est-à-dire respectivement un contenant et un contenu. L'idée majeure derrière ce postulat, celle qui justifiera toute la vision kelsienne, est que le sein d'une norme, pour être valide, devra respecter le sollen d'une norme supérieure. L'exemple typique est celui de la loi (en tant que sein) devant respecter les règles de fond et de forme (le sollen) de la Constitution (elle-même un sein supérieur à cette première). En développant alors le raisonnement, on obtient alors la fameuse Pyramide de Kelsen composée des normes constitutionnelles et conventionnelles, légales et réglementaires.

 

Dans la pratique, il devient alors difficile de douter de la réalité de son propos : contrôles de légalité, de conventionnalité ou de constitutionnalité sont d'autant de procédures validant l'analyse. Le développement de la question prioritaire de constitutionnalité et l'influence de juridiction supra-étatique prouve encore sa pertinence. Hans Kelsen deviendra par la suite l'apogée du courant positiviste amorcé philosophiquement par Hegel et continué juridiquement par Carré de Malberg. Ce mouvement se définit alors comme l'idée que le droit se suffit à lui-même en tant que science et que le juriste n'est plus subordonné à d'autres domaines comme la politique ou l'économie. Le droit devient alors "le pélican de la mythologie : Il s'engendre lui-même".

 

Une doctrine éprouvée par la pratique

 

Évidemment, il était impossible pour Kelsen d'anticiper les mutations qu'ont connu récemment nos systèmes juridiques : "densification normative" concomitante à une perte de monopole du droit par l'Etat au profit des institutions européennes ou internationales. La hiérarchie des normes se voit dans l'obligation d'adapter ses développements : quid de la conventionnalité de la procédure de question prioritaire de constitutionnalité par rapport à la l'article 6 § 1 de la Convention européenne des droits de l'Homme ? Si la Cour de Strasbourg semble la juger conforme, ne peut-on pas y voir une nouvelle hiérarchisation entre les deux juridictions ? De la même manière, qui sera prioritaire entre l'examen constitutionnel et la question préjudicielle près la Cour de justice de l'Union Européenne ? Enfin, au sein d'un même bloc de la pyramide de Kelsen, toutes les normes se sont elles égales ? En prenant par exemple l'article préliminaire du Code de procédure pénale, certains auteurs se sont demandés s'il ne s'était pas créé un "contrôle de légalité de la loi"

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Toutes ces nouvelles problématiques n'appellent, qu'au mieux, des réponses lacunaires voir  éphémères, symbole de la perpétuelle adaptation de cette théorie ancienne à des réalités nouvelles. Ainsi, certains auteurs cherchent à dépasser la hiérarchie des normes trop binaire puisque basée sur la supériorité ou l'infériorité d'une norme sur une autre. C'est dans cette optique que François Ost et Michel Van de Kerchove parlent non plus de hiérarchie mais "de réseau de normes". Ils défendent alors le passage d'un droit Jupiter, délivré du haut du Mont Sinaï au droit d'Hermès, souple, marqué par la pluralité des sources juridiques.

 

Pour conclure, si les idées de Hans Kelsen ont permis l'émancipation du droit par rapport aux autres sciences ainsi qu'un développement cohérent de nos droits positifs de plus en plus complexes, la multiplication  des sources de création et d'interprétation des normes les obligeront à s'adapter de plus en plus. Pourtant, si la pyramide a implosé en son sommet, elle demeure toujours dans son ensemble un sanctuaire.

 

Thomas Bugada


Pour aller plus loin : 

- KELSEN. H, Théorie pure du droit, 1962, Paris, Dalloz ;

- BIOY. X, Droits fondamentaux et libertés publiques, 2016, LGDJ ;

- OST. F et VAN de KERCHOVE. M, De la pyramide au réseau ? Pour une théorie dialectique du droit, 2003, in Revue internationale de droit comparé, Vol. 55, n°3, p. 730.

 

 

 

 

 

 

 

 


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