Le Décodé

     Aussi appelé maternité de substitution ou surrogacy en version originale, la gestation pour autrui constitue un cas d’école des interdits sociétaux posés ces dernières années en France. Mais aussi forte fut l’interdiction que le débat juridique qu’elle provoqua : d’abord objet d’un dialogue entre la Cour de cassation et le juge de Strasbourg, la question est maintenant l’opportunité d’une inédite demande d’avis de la première pour le second. Mais avec un tel passif, la réception par le droit français de la convention de gestation pour autrui ne donne-t-elle pas plutôt l’impression d’un assujettissement du juge national à un réel dialogue des juges ?

     Définie comme « la pratique par laquelle une femme porte un fœtus, et poursuit la grossesse jusqu’à la naissance de l’enfant avec l’intention de transférer ensuite ses droits et devoirs parentaux au(x) parent(s) d’intention »[1], la gestation pour autrui s’est développée concomitamment aux techniques médicales de natalité, notamment dès le début des années 1970 aux États-Unis. Mais juridiquement, la question ne traversera l’Atlantique que vingt ans plus tard, lorsque le Conseil d’État d’abord[2], puis l’Assemblée plénière de la Cour de cassation[3] se prononcèrent pour la nullité d’un tel contrat tant sur le fondement de l’indisponibilité du corps humain que celui de l’indisponibilité de l’état des personnes. L’origine du refus est celle d’une tradition juridique française tendant à l’affirmation d’un principe d’indisponibilité du corps humain. Indirectement consacré, il place hors du commerce juridique les éléments corporels par une lecture combinée des articles 6, 1133 et 1128 (anciens) du Code civil. La solution fera ensuite l’objet d’une consécration légale par la loi bioéthique no 94-653 du 29 juillet 1994, introduisant l’article 16-7 au sein du Code civil qui pose, sans ambiguïté, le principe de la nullité de toute convention portant sur la procréation ou la gestation pour le compte d’autrui. L’article ne distingue donc pas selon la provenance de l’ovocyte ou même le caractère onéreux ou pas du contrat et tant mieux pour le juge : l’interdiction n’en sera que plus stricte.

Le temps du dialogue : l’acceptation détournée de la GPA 

     La hardiesse des magistrats français à faire obstacle à cette pratique contractuelle va ainsi persister durant plus d’une décennie, en parallèle du refus constant des différentes lois bioéthiques de remettre en cause ledit interdit. Le principe se diffusera ensuite au sein de diverses dispositions légales notamment le Code de la santé mais également au sein du Code de la propriété intellectuelle[4] et par l’article 227-12, alinéa 2 du Code pénal prévoyant une incrimination d’entremise favorisant la maternité de substitution. De la même manière, la Cour de justice de l’Union Européenne a affirmé la même préférence à la dimension corporelle de la maternité que les juridictions françaises puisqu’elle a accepté le refus d’un congé de maternité à celle qui n’a pas accouché[5]. Or durant cette période de déploiement d’une interdiction de principe, les pratiques médicales et le tourisme procréatif se sont également développés ainsi que la mondialisation des droits de l’homme qui a concrétisé l’essor d’instruments internationaux d’affirmation des idées sur ces questions. La vigueur de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme et du recours individuel va ainsi imposer au juge français de s’asseoir à la table du dialogue afin de permettre le respect de l’article 8 de la Convention, garantissant une vie privée et familiale aux enfants nés de la sorte. Par ces deux célèbres jurisprudences Mennesson et Labassée de 2014, la Cour estima le refus de transcription comme contraire à la Convention. C’est ainsi que le raisonnement conventionnel s’opposa à celui national : privilégiant le prisme de l’intérêt supérieur de l’enfant à celui d’un ordre public contractuel. Infléchissant alors sa position afin de parvenir aux fins voulues par le juge strasbourgeois, la Cour de cassation a admis, non pas la convention elle-même, mais la transcription de l’acte de naissance d’enfant né par GPA concernant, au moins, le père d’intention avec un lien biologique avec lui. La crispation autour de ces contrats demeure néanmoins, matérialisée d’abord par la loi inchangée depuis 1994 mais aussi politiquement puisque le Conseil de l’Europe avait rejeté en 2014 un rapport préconisant la légalisation d’une gestation pour autrui pourtant « altruiste ».

     A contrario, de nombreuses dispositions étaient déjà venues multiplier les dérogations au principe d’indisponibilité du corps humain sous l’impulsion – ou la pression selon certains – des progrès scientifiques et d’un certain mercantilisme battant en brèche le caractère sacré du corps. A cet égard, peuvent être citées les lois du 22 décembre 1976 relatives au don d’organe, celle du 4 janvier 1993 réformant le régime des prélèvements sanguins ou encore du 6 août 2004 instaurant des règles générales concernant les dons d’éléments et produits du corps humain. En 2013, la Chancellerie, elle-même ira contre la position jurisprudentielle et légale par une circulaire provenant de l’ancienne garde des Sceaux, Christiane Taubira, adressée aux procureurs et greffiers en chef des tribunaux d’instance leur demandant la délivrance des certificats de nationalité française aux enfants nés de cette manière (Circ. n° NOR : JUSC 1301528C). À l’étranger, plusieurs pays, notamment la Grèce, le Canada et le Royaume-Unis autorisent aujourd’hui le recours à la gestation pour autrui et l’Italie a également fait l’objet des foudres de la Cour européenne des droits de l’homme qui condamne son refus d’enregistrement sur l’état civil et le placement en famille d’accueil d’un bébé obtenue par ce biais[6].

     Devant la multitude d’intervenants sur ces questions ainsi que la diversité des solutions proposées, le débat pouvait frôler la cacophonie. La condamnation de la France par Strasbourg ainsi que l’évolution des droits étrangers – aboutissant à un relatif consensus européen sur la question – invitaient ainsi au revirement de la position française, au moins concernant la reconnaissance des filiations établies hors du territoire national vis-à-vis du père. Pourtant, la problématique demeurait inchangée concernant la mère d’intention et l’absence de réforme des articles 16-7 et autres parangons de l’interdiction de la GPA ne semble pas indiquer que la solution viendrait de la loi. L’avancement des discussions relatives à la prochaine loi bioéthique vont également dans le sens du statu quo et du maintien de l’interdit légal. Or, pendant ce temps-là, les époux Mennesson poursuivaient leur odyssée juridique.

Le temps de la soumission : la Cour EDH, Most valuable player 

Déjà à l’origine d’une des trois décisions du 6 avril 2011 ayant refusé la reconnaissance des effets d’une filiation avec le père d’intention dans le cadre d’une GPA[7], les époux Mennesson avait eu recours à une convention de mère porteuse, en Californie dans les années 2000. Aujourd’hui, et fort du soutien de la Cour européenne des droits de l’homme, le couple demande la reconnaissance exclusive de la mère d’intention comme seule mère légale. La vigueur du débat constitue l’opportunité parfaite pour une première application du Protocole n°16 à la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, entré en vigueur le 1^er août 2018, permettant le sursoit à statuer afin d’interroger la Cour supranationale sur l’application des dispositions de l’article 8. Le juge français interroge donc son homologue sur la possibilité de refuser la transcription d’un acte de naissance d’un enfant issu, à l’étranger, d’une gestation pour autrui, en ce qu’il désigne la mère légale comme la mère d’intention dès lors que la reconnaissance a d’ores et déjà été accepté pour le père. Il est également demandé s’il convient de distinguer selon que l’enfant est conçu ou non avec les gamètes de la mère d’intention mais aussi, si la possibilité d’adoption de l’enfant par cette dernière, permettrait le respect de l’article 8 de la Convention ? La question est finement posée et la France fait ainsi figure de bon élève, anticipant les réponses possibles. Mais la tournure souligne un point bien plus intéressant que la réponse qui pourrait en ressortir. En effet, il est demandé plus particulièrement si le refus de transcription excéderait la marge d’appréciation dont un État-partie dispose en vertu de ce même article 8 ? On lit ici les marques du traumatisme laissées par l’arrêt de 2014 sur le juge français. Autrement dit, qu’est-ce que la Cour européenne autorise vraiment sous ce concept de marge nationale d’appréciation ?

     Pour rappel, la marge d’appréciation laissée par la Cour aux signataires consiste dans le fait de laisser à l’État le soin d’apprécier les conditions de fait qui éclairent la mise en œuvre des droits promus par la Convention. Elle se justifie dans l’idée que les autorités nationales disposent d’une meilleure appréciation de leurs circonstances locales, variables du fait de la diversité culturelle européenne[8]. Garant d’une réelle souplesse dans l’application de la Convention, elle varie néanmoins selon le principe juridique en question et également l’absence de consensus entre les États, favorisant alors un pluralisme juridique. Or, l’arrêt Mennesson est un cas d’application particulièrement curieux de cette marge d’appréciation laissé aux autorités publiques. Appliquant sa méthodologie classique, la Cour européenne des droits de l’homme reconnaît d’abord que le refus de retranscription de la filiation constitue une ingérence dans le droit au respect de la vie privée et familiale des requérants. Elle cherche ensuite à déterminer si cette ingérence est justifiée, c’est-à-dire 1° prévue par la loi, 2° poursuivant un but légitime, mais surtout 3° nécessaire dans une société démocratique. C’est justement ce critère de nécessité (entendez proportionnalité) qui permettra à la Cour d’écarter la marge nationale d’appréciation de l’État français sur la question de la reconnaissance des naissances par GPA. La juridiction souligne pourtant bien que les États doivent se voir accorder une ample marge d’appréciation dans leurs choix liés à la gestation pour autrui au regard des délicates interrogations éthiques qu’ils suscitent et de l’absence de consensus sur ces questions en Europe. Et ensuite que la logique du raisonnement échappe quand elle énonce que les choix opérés par l’État, même dans les limites de cette marge, n'échappent pas au contrôle de la Cour. En d’autres termes, le juge strasbourgeois est compétent pour connaitre de cette question, qui échappe pourtant d’ordinaire à son appréciation classique. La logique interpelle, amenant d’aucuns à parler d’instrumentalisation des droits de l’homme[9]. L’arrêt Mennesson passerait même pour une abjuration spécialement motivée contre la position de la France quand on sait que le caractère délicat des questions morales que pose la GPA justifiait la solution exactement opposée à l’égard de l’Autriche en 2011[10].

     Qu’on crie à l’injustice ou qu’on salue le revirement prétorien, toujours est-il que la Cour de cassation ne semble plus vouloir être reprise sur ce thème, préférant surseoir à statuer comme le permet maintenant le Protocole n° 16, seul moyen d’être sûr d’une conformité avec la Convention. Or, si l’on peut parler de dialogue des juges lorsque les magistrats français font leurs les principes poussant à la reconnaissance de la gestation pour autrui sur le territoire national, l’attentisme qu’entraîne la demande d’avis formulé récemment donne l’impression d’un assujettissement juridictionnel. La critique n’est pas nouvelle[11]. La juridiction supranationale avait déjà été accusée d’imposer un « désarmement unilatéral des sociétés étatiques »[12] en matière de reconnaissance des jugements étrangers. En effet, dans son arrêt Wagner[13], elle obligeait le Luxembourg à l’exequatur d’une décision péruvienne en inadéquation avec son droit. La généralisation du raisonnement entraînerait une prédominance des ordres juridiques plus favorable sur les autres, dès lors qu’un droit subjectif a été reconnu dans un État. Ainsi, les bonnes intentions inondent les arrêts autoritaires de la Cour qui défend le but louable de préserver les intérêts des enfants nés par ces nouvelles méthodes. Mais la méthode consistant à imposer puis à déformer une vision des droits fondamentaux soulève des interrogations. Peut-on ainsi aller jusqu’à une aristocratie juridique afin d’imposer un modèle privilégié de société démocratique ?

     Toujours est-il que le 23 octobre 2018, la Cour européenne des droits de l’homme indiquait accepter l’examen de la demande d’avis de la France (parce que oui, il s’agit en plus, d’une faculté discrétionnaire).   Et dans le camp de la Cour de cassation, c’est Bertrand Louvel, Premier Président de la juridiction, qui commentait sobrement cette procédure dans la Semaine juridique édition générale : La possibilité désormais offerte à la Cour de cassation de solliciter l’avis de la Cour de Strasbourg devrait lui permettre de mieux cerner la marge d’appréciation dont la France dispose avant de statuer définitivement et de limiter ainsi les risques d’une condamnation de l’État. La formulation est neutre et témoigne d’une logique implacable : impossible de se tromper si vous demandez la bonne réponse avant.

Thomas Bugada